孟晚舟果然不是最后一个，美国再度“换手”的隐藏逻辑
强世功 | 北京大学法学院 【导读】 刚释放孟晚舟，美国的司法长臂就再度出手，据英国《金融时报》9月24日报道，美国政府日前以涉嫌偷税漏税为由逮捕了一名俄罗斯高管。而孟晚舟虽然回到了祖国的怀抱，孟晚舟的案件却并未结束，最终结果要看她所签署的延缓起诉协议（DPA）能否得以遵守，而这也与美国的长臂管辖直接相关。 本文深刻揭示了美国长臂管辖的历史根源和现实运作机制。作者指出，“长臂管辖”最开始只是美国州法院对他州公民或公司的管辖权，然而美国法律却逐渐将之延伸到非美国的公司和个人，建构起对卷入全球体系的跨国公司和个人都拥有管辖权的法律体系。企业可能因为“腐败”“欺诈”等各种理由接受美国执法机构调查，但究竟怎样的行为才是合法的而不是违法的？一切都由美国执法部门说了算，他们可以利用国家的强大权力而让被告不得不选择辩诉交易的庭前和解。谈判的结果会根据企业违反程度达成三种协议，其中一种便是 双方签署“延缓起诉协议”（DPA），即企业承认其行为违法的相关事实，但违法行为的法律性质还没有定性，在这种情况下，企业保证绝不再犯，由此支付一笔罚金，并接受美国执法机关提出的一系列政改措施，甚至接受美国政府机构的监管。 面对美国的长臂管辖，为什么其他主权国家大多无能为力？关键是美国以军事实力为基础，通过其经济和技术实力掌控着全球经济体系的两大命门——美元和互联网，二者乃是通往全球经济体系的必由之路。美国通过一系列法律将经济制裁变成一种类似于中世纪教皇开除教籍的权力，至于哪个国家、公司成为被全球制裁、被开除出全球贸易体系的对象，根本不需要通过法律审判，不需要通过任何国际司法程序，更不需要被告的答辩或给出判决的理由，取决于美国的国家利益、美国的意识形态偏见甚至美国总统这个“新教皇”的脾气。 本文原载《文化纵横》，原题为《帝国的司法长臂——美国经济霸权的法律支撑》，仅代表作者观点，供诸位参考。 帝国的司法长臂——美国经济霸权的法律支撑 1075年，教皇格列高利七世发起了着名的“教皇革命”，不仅凸显了教皇独立于君主并高于君主地位，更重要的是全面吸收罗马法原理而将教会法体系化，从而将所有神职人员和信徒皆纳入教会法体系的管辖之下，甚至规定教会法与世俗法发生冲突时，教会法高于世俗法。在这种教会法与世俗法并置的法律多元体系下，世俗法的管辖权仅仅局限在君主以及封建领主的狭窄领土而成为“地方性法律”，而教会法实际上演变成为超越于世俗法之上的在全欧洲普遍使用的国际法，这就是所谓的“欧洲公法”。在这种法律多元体系中，教皇拥有处置君主的最高权力既是宗教的，也是世俗的，前者决定君主死后灵魂能否进入天堂，后者可以拒绝为君主加冕，并拥有宗教裁判权来宣布谁是“异端”乃至因此革除教籍，将其逐出基督教世界之外。 现代社会正是在摧毁这个黑暗的基督教帝国中诞生的。但是，欧洲历史上这黑暗的一页，很有可能在今天全球化时代以另一种方式再现。 当美国政府动不动宣布某个国家为“流氓国家”，并禁止其他国家、公司和个人与其进行商业交易，试图将其排除在全球经济体系之外，这不就类似中世纪教皇行使革除教籍权力？当美国政府不需要法律证据、只根据内心确信有潜在危险就可以公然主张“制裁”华为，它遵循的难道不就是中世纪宗教裁判所的逻辑吗？从这个角度看，我们这个时代，迫切需要了解美国是如何将自己的国内法变成凌驾于全球所有国家之上的“新型教会法”，并如何将全球经济体系中所有从事商业活动的主体纳入这套“新型教会法”的管辖之下。 ▍“长臂管辖”的起源于国际法化 美国建国本身就是一种帝国建构，即在十三个独立国家之上建构一个新型政治实体，这个比欧洲传统的共和国或君主国更大的超大型帝国就被称之为“合众国”。在这个意义上，联邦制本身就是一种帝国体制。但是，在国际法的规范体系中，只有主权国家才能成为国际法主体，合众国因而被看作是一个主权国家。美国作为帝国的表现不仅在于合众国之外领土扩张以及由此产生是否“宪法随着国旗走”的辩论，就是 在合众国之内的各个邦国（州）之间，也存在着帝国内部的紧张关系——公民权与司法管辖权的争论是其中最重要的两个问题。公民权的问题，即州公民与联邦公民的分歧，在南北内战之后基本上解决了，而跨州的司法管辖权问题直到发展出“长臂管辖”概念之后才得以解决。 (‘长臂管辖’根源于美利坚合众国的特殊国家形态) （一）“长臂管辖”的源起 主权就意味着司法管辖权，因此州法院只能管辖本州公民及领土内发生的案件。如果非本州公民要作为被告在本州出庭受审，必须要有被告所在州的法院履行相关司法协助的程序，这是1877年联邦最高法院在Pennoyer v. Neff案件中确立的基本原则。然而，州际司法协助冗长程序无疑增加诉讼成本。因而在1955年的International Shoe Co. v. Washington案中，联邦最高法院发展出“最低限度的联系”（minimum contacts）原则，即只要非本州公民能意识到他在该州开展的活动或获取的收益有可能被起诉到法院，或这起纠纷涉及到本州的利益，或起诉非本州公民不违背“公平竞争和实质正义的观念”，那么州法院就可以对非本州的公民拥有司法管辖权。 这就意味州法院可以名正言顺地将其管辖权伸入到其他各州的主权领土之内，“长臂管辖”（long-arm jurisdiction）由此诞生。 正是按照这个案件中确立的“最低限度联系”原则，各州纷纷制定“长臂管辖法”来明确其对他州公民的管辖权， 司法管辖权甚至也因此扩展到“法人”。伊利诺伊州率先立法规定：只要在本州有商业交易；或侵害行为发生在本州；或在本周拥有或使用不动产；或涉及到对位于本州的个人、财产或风险投保，都进入到本州法院的长臂管辖范围。 在此基础上，1963年，私法统一委员会制定了《统一的州际和国际程序法》（Uniform Interstate and International Procedure Act）进一步规定本州之外的作为或者不作为若在本州中发生侵害，也属于长臂管辖范围。这部法律差不多成为各州制定长臂管辖法的模板，许多州的长臂管辖法突破了“最低限度联系”原则，不断扩大法院在州际司法中的管辖权。 （二）“长臂管辖”的国际法化：《海外反腐败法》 “长臂管辖”最开始只是赋予美国州法院对他州公民或公司的管辖权，然而美国法律却逐渐将这种“长臂管辖”延伸到非美国的公司和个人，从而建构起对卷入全球体系的跨国公司和个人都拥有管辖权的法律体系。 在“长臂管辖”国际法化的过程中，最关键的一步就是1977年的《海外反腐败法》（FCPA）。 20世纪70年代，美国媒体不仅揭发出“水门事件”的丑闻，而且也揭发出一系列美国公司在国外进行权钱交易的丑闻。比如1975年媒体曝光了联合果品公司向洪都拉斯总统行贿而获得低关税进入该国市场的“香蕉门”事件。1976年媒体曝光了洛克希德公司在美国中情局的帮助下，通过贿赂日本政府高层成功地击败竞争对手给日本空军卖出200架战斗机；在后来的民用航空交易中，该公司也是如法炮制。除了日本政府，洛克希德公司采取同样手段贿赂联邦德国、意大利和荷兰政府来获得大笔购买飞机交易。面对媒体和社会舆论的谴责，美国国会展开调查，在1977年一份报告中显示，有超过400家美国企业有过可疑的或不法的交易，其中对外国政府领导人、政客或政党行贿累计金额超3亿美元。 在冷战的背景下，这些丑闻对美国在全球的道德形象构成致命打击，迫使美国政治家采取措施来遏制美国企业的全球腐败，挽救濒临危机的美国道德形象。于是，美国企业的海外行贿问题从道德问题上升到国家外交政策和国家安全问题，迫使政府采取行动来巩固美国在世界上的领导地位。基于国际道德声望和技术领先世界的考虑，美国国会于1977年通过了《海外反腐败法》（FCPA）， 明确禁止美国的公司向外国公职人员行贿。不过，该法律从起草时就遇到了巨大的反对声浪，其中一个反对理由就是单方面禁止美国公司行贿会使其在海外竞争中处于不利地位并最终丧失海外市场。这种反对声音必然推动美国政府考虑如何推动《海外反腐败法》的国际法化。 美国最先在联合国提出通过打击腐败的国际公约。但其他国家很快意识到这是一个法律陷阱：美国拥有庞大的司法机构和全球司法行动能力，打击腐败的国际法化就意味着赋予美国司法机构域外执法的权力。 美国政府后来又希望国际商会接受其主张，但也没有效果。既然联合国道路走不通，美国就绕开联合国，游说它可以影响和控制的经济合作与发展组织（OECD），最终于1997年通过了打击在国际经贸中向外国公职人员行贿的公约，该公约基本上照抄了美国海外反腐败法的内容。这样美国司法的“长臂管辖”原则就通过《海外反腐败法》及其国际法化，名正言顺地伸向了世界各国。 从此，任何国家的企业只要与美国发生某种关联，比如用美元交易，甚至包括使用的电子邮件服务器在美国，都成为这个美利坚法律帝国“长臂管辖”下的臣民。 ▍证据收集：控制全球数据帝国 “长臂管辖”虽然在法理上可延伸到全球，然而司法上起诉必须以执法机关获得相关证据材料为前提。这就意味着美国执法机构必须具有在全球收集各种信息和数据，从而作为犯罪证据提起诉讼的能力。 为此，美国抓住一切有利时机，通过一系列法律，让美国执法机构可以随心所欲地在全球收集各种信息和数据，将许多国家、组织、公司和个人置于帝国的司法管辖之下。在这方面最重要的两个法案是2001年《爱国者法案》和2018年《云法案》。 （一）全球打击恐怖主义：《爱国者法案》 9·11事件之后不到两个月的时间，美国就以反恐名义迅速通过了《使用适当手段来阻止或避免恐怖主义以团结并巩固美国的法案》，由于这种法案的英文缩写PATRIOT刚好是“爱国者”的意思，因此就被称之为《爱国者法案》。该法案对美国在信息、通讯、隐私方面的法律作出大幅度修订，强化了美国的这类执法机构在全球范围内收集相关信息情报的权力。 其一，取消法律限制，执法机构拥有了几乎不受约束的巨大权力。 由于长期的法治传统，美国社会崇尚自由且不信任国家权力，因此执法机构对机构和公民信息情报收集会受到严格的限制，无论是监控对象，还是隐私保护方在法律和程序上受到法律严格的规制，然而，《爱国者法案》取消了这些限制，执法部门可以合法运用原来只能针对极少数人（比如黑帮分子）的调查手段调查任何被怀疑具有恐怖主义活动的嫌疑人。这就意味着美国执法机构可以以涉嫌恐怖主义为由，合法地搜索任何人的电话、电子邮件、通讯、医疗、财务和其他种类记录。而美国的财政部门也可以合法地追踪和管控全球每一笔资金流动和各类金融活动。负责边境执法的部门更拥有了拘留、审查、驱逐被怀疑任何与恐怖主义有关的外籍人士的权力。由此美国政府可以不受任何法律约束，合法地监听、调查和收集全球每一个人信息——斯诺登所曝光的仅仅是美国在全球信息收集的冰山一角。在这个意义上，美国建立起全球信息霸权，名正言顺地成为凝视着全球每个人的“老大哥”。 其二，建立了信息情报共享的集权体制，强化了美国政府在全球的行动能力。 过去中情局、国土安全局、司法部、财政部、金融监管机构、出入境管理部门等各种机构之间的信息情报是相对独立、彼此封锁的，而《爱国者法案》打破了这种封锁，让这些机构可以共享信息。这样，所有执法机构之间情报和信息实现了整合，赋予了美国政府在全球强大的行动能力，可以集中力量来打击美国人心目中的“敌人”，无论它是国家、跨国公司还是个人。 其三，适应新技术时代，提升刑法的惩罚力度。《爱国者法案》在新技术条件下赋予执法机构更便捷的行驶权力，在刑法惩罚中也增加了罪行的量刑等，惩罚更为严厉。 （二）公共安全与全球法治：2018年《云法案》 在世界信息化、数据化时代，每个人都变成了庞大的数据组合，甚至连一个人的价值观念、性格和人格等最抽象的部分也能通过庞大数据加以还原。因此，从某种意义上说，谁控制了网络，谁就控制了数据，谁控制了数据，谁就控制了整个世界。美国政府正是看到了这种数字化发展的趋势，积极通过法律来掌控全球数据帝国。2018年，《云法案》被偷偷塞在特朗普提交的《2018年综合拨款提案》中，在国会未经任何争论就被一并通过了。 《云法案》的原名是《澄清数据在海外合法使用法》，由于该法案英文缩写为“云”（CLOUD），故称之为《云法案》。这个有意无意的缩写恰恰指向了美国对全球互联网信息存储“云”的司法管辖。这个法案和微软拒绝向美国司法部提供存储在爱尔兰都柏林的数据中心的邮件而引发的诉讼有关。法案规定任何拥有、监管或控制各种通信、记录或其他信息的公司，无论这些公司是否在美国注册，也无论这些数据信息是否存储在美国境内，只要这些公司在经营活动中与美国发生足够的“联系”，就落入美国司法“长臂管辖”的范围。法案不仅适用于传统的“电子通讯服务”的提供者，而且适用于“远程计算服务”的提供者。而从“长臂管辖”所确立的“最低限度联系”原则看，这些“联系”显然包括公司在美国上市、用美元交易、服务器在美国等，甚至只要利用美国互联网都可以说与美国发生“联系”。 《云法案》实际上单方面赋予美国政府对全球绝大多数互联网数据的“长臂管辖权”，这对于强调“隐私保护”乃至“数字主权”的国家构成了极大挑战，必然会因此引发反弹。 美国政府其实也意识到了这种反对意见，为此《云法案》巧妙地建构一个以美国为核心来掌控全球数据的法律帝国。 其一，我们可以称之为“数据核心区”。美国国内的数据或者涉及到“美国人”的数据属于核心区，严格掌握在美国法的管辖之下，并受到隐私权的保护，其他任何国家都不能单方面获取该数据。 其二，我们可以称之为“数据合作区”。法案提出美国与“合格外国政府”（qualifying foreign governments）基于“礼让”（comity）进行数据信息交换，一方面允许这些国家的执法机关获得美国公司的境外数据，以换取美国获得该国公司境外数据的权力。同时，当美国政府在这些国家获取信息时，信息提供者可以向美国法院提出撤销或修改动议，以违反该国家的相关法律为由拒绝提供该信息或数据。这就意味着美国与这些“合格外国政府”在一定层次上分享了“非美国人”的数据信息。 其三，我们可以称之为“数据自由区”。就是“非合格外国政府”的信息和数据，只要与美国产生“最底限度联系”就完全处于美国的司法管辖之下。美国政府可以随心所欲的获取相关信息，该国法律对这些信息的法律保护无法成为信息提供者拒绝政府提供信息的司法抗辩理由。 ▍全球法律帝国的王侯：执法官而非法院 在《法律帝国》一书中，德沃金将法官称之为法律帝国首都的王侯。他所说的“法律帝国”，只是在比喻意义上强调联邦最高法院在美国确立法律规则中所具有的凌驾地位。 对于美国在全球建立的这个真实法律帝国而言，帝国首都的王侯绝不是法官，而是提起诉讼的检察官——乃至包括司法部、财政部、金融监管机构的执法官。 这些执法官真正掌握着生杀予夺的大权，大量的跨国公司根本就未等到进入到司法程序就被这些执法官们直接处罚；少数进入司法程序的，也往往在检察官的主导权进行了庭前和解。我们必须认识到， 现代社会是一个官僚行政主导的社会，现代法治国不再是18~19世纪的立法法治国或司法法治国，而是行政法治国，行政执法官才真正掌握着国家法律。 （一）内部听证和内部调查：美国律师的全球统治 ...
